Антиимиджевое использование товарного знака
11 сентября 2017 г. директор юридического департамента Европейской Медиагруппы, Член Экспертного совета ФАС РФ и УФАС Москвы по недобросовестной конкуренции и рекламе, эксперт АНО «Новые русские медиа» Дмитрий Григорьев выпустил книгу «Законы рекламы. Право для маркетинга. Правовые основы рекламы в России и СНГ».
По договорённости с автором «Новые русские медиа» публикуют некоторые фрагменты книги, касающиеся правовых аспектов интеллектуальной собственности в рекламе.
Кстати, саму книгу можно приобрести на сайте издательства.
Антиимиджевое использование товарного знака
Товарный знак обладает «рекламной» функцией. Такая функция подразумевает сохранение различительной способности товарного знака и способности привлекать внимание к нему. Также рекламная функция товарного знака обусловливается созданием определенного образа и имиджа товарного знака в глазах потребителя, который впоследствии использует товарный знак для самовыражения, т.е. в данном случае товарный знак не говорит о качестве или свойстве продукции, он сообщает о собственной репутации, с помощью которой потребитель может выразить себя. К примеру, потребитель, приобретающий часы Rolex, стремится сообщить о своем благосостоянии и социальном статусе.
Соответственно, показ товарного знака, например, в рекламе, таким образом, который несовместим с его имиджем, может привести к нарушению интересов и прав правообладателя.
Подобный случай был рассмотрен Судом ЕС по делу Dior vs. Evora BV. В данном деле претензии Dior сводились к тому, что ответчик, реализуя продукцию Dior, поместил данную продукцию в акционный товар, который продавался со значительными скидками, о чем ответчик сообщил в рекламе, однако такое использование продукции Dior несовместимо с имиджем продукции, вызывающей ассоциации с эксклюзивностью и роскошью.
Исследуя данный вопрос, суды указали, что по общему правилу при передаче товара для его дальнейшей коммерциализации исключительное право на товарный знак исчерпывается, но при этом, исходя из обстоятельств конкретного дела, может вести к нарушению, если использование товарного знака наносит существенный ущерб репутации правообладателя.
Представляется, что в деле Louis Vuitton суд руководствовался именно такой логикой, поскольку в данном рекламном ролике обладательница чемоданов Louis Vuitton представлялась в негативном свете (самовлюбленная, вспыльчивая, экзальтированная), т.е. подобное представление бренда Louis Vuitton могло нанести вред деловой репутации правообладателя, поскольку он формировал негативный имидж целевой аудитории данного бренда.
В данном контексте также интересно другое дело с участием все того же Louis Vuitton – Darfunica case. В этом деле спор разгорелся вокруг картины художницы Нади Плеснер: маленькой и худой африканской девочки, стоявшей нагишом и держащей в руках сумочку Louis Viutton и чихуахуа. Изображение представляло собой часть работы под названием Simple Living, которая была направлена на привлечение внимания общественности к проблемам Дарфуры, и, в том числе, к проблеме голода в Африке. Надя Плеснер предлагала к продаже свою картину. Louis Viutton также как и в вышеупомянутом деле полагала, что использование сумочки, подрывает репутацию компании, создает негативные ассоциации. При этом, однако, представители Louis Viutton выбрали довольно изощренный способ защиты своих прав.
Суд первой инстанции удовлетворил требования истца частично. В окружном Гаагском суде ответчик ссылался на права, гарантированные ему ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных его свобод (далее — Конвенция), в том числе свободу творчества. Компания Louis Vuitton также ссылалась на свои естественные права, дарованные ст. 1 Первого протокола Конвенции, которая гарантирует защиту имущества (в понимании предоставления гарантий юридически лицам в понимании ЕСПЧ в решении по делу Анкхойзер буш против Португалии 2007 г.). Во второй инстанции суд признал, что художник не нарушает права компании, а ст. 10 Европейской конвенции по охране основных прав и свобод человека и гражданина предоставляет общую возможность художнику использовать товарный знак или промышленный образец в своей работе[1].
Таким образом, мы видим существенные различия в правовых подходах России и Европы к использованию чужих товарных знаков в творческой деятельности.
При этом, безусловно возникает резонное возражение, что реклама — это исключительно коммерческое творчество, цель которого продать рекламируемый продукт, т.е. творчество в нем не сама цель, а средство, поэтому для такого вида творчества должны быть введены дополнительные требования, поскольку такое творчество может повалить на состояние конкуренции.
Данный вопрос лучше всего проиллюстрирует тематика пародий на товарный знак.
Пародия на товарный знак. Очень часто хозяйствующие субъекты в целях успешного продвижения своих товаров формируют свой бренд в виде пародии на товарный знак более известных брендов, т.е. в глазах потребителя не происходит смешения товара, но, как сейчас принято говорить, стартапер получает себе маркетинговый дивиденд от использования известного обозначения. Выглядит это примерно так.
Давайте посмотрим насколько это правомерно. В России несколько лет назад информационное пространство потрясла новость об открытии «Сбербара».
Вывески Сбербара и Сбербанка хотя отличались цветом (красный и зеленый соответственно), но были схожи и шрифтами, а также рубриками «Режим работы» и «Обслуживание физических лиц». Логотип на вывеске кафе (бокал) напоминал фирменный сбербанковский кошелек, водруженный на стеклянную ножку. Владельцы кафе планировали работать под слоганом «Еда рядом!» (напоминающим сбербанковский – «Всегда рядом!») и ввести для постоянных клиентов дисконтную карту «Собирательная книжка». До суда дело не дошло, владелец бара в претензионном порядке согласился изменить айдентику своего заведения.
В Европе же по данному вопросу существует более богатый, но неоднозначный подход.
Так в Германии в деле Lila-Postkarte I ZR 159/02, 3 February 2005; BGH GRUR 2005, 583 Верховный суд Германии признал правомерным использование словесного товарного знака MILKA и фирменного фиолетового дизайн-цвета бренда (который также был зарегистрирован в качестве товарного знака в отношении шоколада) художником при реализации им своих почтовых открыток. На открытке была размещена фраза на немецком языке: «Тишина над верхушками деревьев, где-то коровы мычат. Муу!» (It is quiet over all tree-tops, somewhere a cow moos. Moo!). Открытка была подписана от имени вымышленного персонажа Rainer Maria Milka. что было отсылкой на немецкую поэтессу Rainer Maria Rilke. Ответчик ссылался на то, что его работа в целом является пародией на известную поэму Иоганна Вольфганга Гёте. В своём решении по делу Верховный суд Германии отметил, что почтовая открытка ответчика является художественным произведением, которое имеет право на существование, поскольку включает в себя сатирическое содержание на методы рекламы Milka своей продукции.
Суд отверг наличие нарушения в соответствии со статьей 5 Директивы ЕС 89/104/EEC (эта Директива предшествовала той, что уже была упомянута выше; соответствующие положения также содержат в себе невозможность причинения ущерба различительной способности и репутации используемого товарного знака). Помимо этого Верховный суд ФРГ сослался на положения части 3 ст. 5 Основного закона Германии (Конституции Германии), которая предоставляет защиту свободе творчества (Freedom of Art) в ФРГ. В мотивировочной части решения было отмечено, что использования цвета бренда и словесного обозначения правомерно по нескольким причинам: во-первых, ответчик не наносит вред репутации товарному знаку Milka; во-вторых, использование товарных знаков нельзя рассматривать как использование исключительно в коммерческих целях.
В Голландии суды также признают возможность создания пародии на товарные знаки. Так в юридическом сообществе Нидерландов выделяются так называемое дело The Miffy case (20). В данном деле голландский хостинг-провайдер Punt.nl на принадлежащих ему сайтах www.gratisanimaties.punt.nl, ww.terreurmutsie.punt.nl разместил семь пародийных мультиков с известным мультимедийным в Голландии персонажем – кроликом Miffi (зарегистрированного в качестве товарного знака), который представлялся в необычных для этого персонажа сценах. Правообладателю не понравилось такое использование персонажа — товарного знака, и он обратился в суд. Примечательно, что ответчик в этом деле ссылался на возможность создания пародии без разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения, предусмотренную законом об авторских правах в том случае, если такая пародия не нарушает правила социальных обычаев (what would normally be sanctioned under the rules of social custom).
В 2009 г. окружной суд Амстердама запретил использование персонажа в двух мультиках из семи. В решении по делу было отмечено, что мультик под названием lijntje, в котором Miffy с большими красными глазами нюхает кокаин и nijn-eleven , в котором Miffy, управляя аэропланом, планировал врезаться в небоскреб, нарушают права на товарный знак – персонажа мультика для маленьких детей, поскольку может воздействовать на репутацию товарного знака и создать ассоциацию между товарным знаком и употреблением наркотиков, терроризмом. Отмечается, что это решение в Голландии получило разную оценку среди юристов. Но уже 13 сентября 2011 г. апелляционный суд Амстердама отменил решение нижестоящего суда, посчитав, что указанные мультфильмы не могут нарушить права ни на персонажа, ни на товарный знак. Использование персонажа в пародиях, по мнению суда, которая позволяет ассоциировать персонажа детских мультиков с наркотиками, сексом или терроризмом не обязательно неправомерно. Примечательно, что законодательство о товарных знаках Голландии не содержало исключения — возможности создания пародии[2].
Таким образом, мы видим, что европейские суды относятся лояльно к пародиям на товарные знаки, хочется верить, что российские суды также будут придерживаться аналогичного подхода.
Дмитрий Григорьев, директор юридического департамента ЕМГ
[1] А.М. Зайцев, «Пародия на товарный знак: европейский опыт», http://ipcmagazine.ru/trademark-law/parody-of-the-trademark-european-experience
[2] Там же