Чтение

Ответственность за незаконное использование интеллектуальной собственности в рекламе

Книга

В сентябре 2017 года директор юридического департамента Европейской Медиагруппы, Член Экспертного совета ФАС РФ и УФАС Москвы по недобросовестной конкуренции и рекламе, эксперт АНО «Новые русские медиа» Дмитрий Григорьев выпустил книгу «Законы рекламы. Право для маркетинга. Правовые основы рекламы в России и СНГ»

По договорённости с автором «Новые русские медиа» публикуют некоторые фрагменты книги, касающиеся правовых аспектов интеллектуальной собственности в рекламе.

Кстати, саму книгу можно приобрести на сайте издательства.

Ответственность за незаконное использование интеллектуальной собственности в рекламе

Вопрос ответственности за нарушение интеллектуальных прав в рекламе является одним из самых актуальных. В рамках данного вопроса будут исследованы аспекты административной и гражданской ответственности.

Обсуждая вопрос административной ответственности, необходимо исходить из того, что долгое время антимонопольные органы квалифицировали незаконное использование интеллектуальных прав в рекламе по ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которой при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства.

Ссылаясь на данную статью, антимонопольные органы, а вслед за ними и суды делали вывод о том, что если в рекламе используется результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, то такое использование нарушает ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе.

В одном из дел суд кассационной инстанции указал следующее. В ходе проверки по факту размещения рекламной информации на знаках дорожного движения в г. Липецке УФАС установлено, что общество распространяет информацию об универсаме экономического класса «Корзинка» с изображением «бренда» в виде бегемота на опоре знаков дорожного движения (на одной опоре вместе с ним) со стрелкой, указывающей маршрут проезда. Слово «Корзинка» является зарегистрированным товарным знаком.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что распространяемая Обществом информация об универсаме экономического класса «Корзинка» на опорах дорожных знаков индивидуального проектирования с изображением «бренда» в виде бегемота является рекламой, в связи с чем в силу ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе при ее производстве, размещении и распространении должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации, законодательства об авторском праве и смежных правах[1].

В мае 2015 года ФАС РФ сделала попытку разобраться с данной ситуацией. В п. 3 Письма ФАС России от 28.05.2015 № АД/26584/15 указано, что норма ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе является отсылочной к общим положениям законодательства Российской Федерации, за нарушение данной нормы в ст. 38 Закона о рекламе не предусмотрен субъект ответственности, соответственно, возбуждение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту нарушения ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе не предполагается.

При этом в данном письме ФАС указала, что если реклама будет содержать недостоверные сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, то такая реклама должна быть квалифицирована по п. 7 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, причем возникает очень сложный вопрос о том, в чем разница использования результата интеллектуальной деятельности в рекламе без разрешения правообладателя и указания в рекламе недостоверных сведений о таких правах. Представляется, что в некоторых ситуациях никой разницы в этих понятиях нет, ведь реклама является информацией, т.е. использование результата интеллектуальной деятельности в рекламе без разрешения правообладателя уже является предоставлением недостоверной информации о таких правах.

Так, в одном из дел антимонопольный орган не усмотрел разницы в данных понятиях. Так, ФАС признала ненадлежащей рекламу военной ипотеки от «Военгаранта» (МОО «УНИС») следующего содержания:

1) «Военная ипотека с ВоенГарантом. Скидки на покупку жилья. Официальный

партнер Росвоенипотеки. Заходите! Военгарант.рф Адрес и телефон»;

2) «Ищете военную ипотеку по НИС? Скидки при военной ипотеке.

Бесплатные консультации военных. Заходите! Военгарант.рф Адрес и телефон».

Указанная реклама сопровождалась графическим изображением, представляющим собой три переплетенные рамы золотистого цвета с размещением красной звезды в центре и надписи «Военная ипотека» в верхней раме. Данное графическое изображение располагалось слева от рекламного текста или над ним.

Согласно свидетельству на товарный знак № 461527 рассматриваемое графическое изображение является товарным знаком правообладателя – Федерального государственного учреждения «Федеральное управление накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих». Правообладатель товарного знака ФГКУ «Росвоенипотека» не заключал договора с МОО «УНИС» и не давал согласия в иной форме на право использования указанного товарного знака.

Таким образом, в рекламе сообщаются не соответствующие действительности сведения о средствах индивидуализации юридического лица, оказывающего рекламируемые услуги. Соответственно, указанная реклама содержит нарушения п. 7 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе[2].

В другом деле разница между данными понятиями усматривается более отчетливо, иллюстрируя сущность данных институтов. Так, УФАС Свердловской области на основании сведений, содержащихся в заявлении общества, проведена проверка размещенной конкурентом общества в газете «Наша газета с программой телепередач» рекламы пластиковых окон, содержащей следующую рекламную фразу: «Арсенал-А® Окна № 1».

В ходе проверки антимонопольным органом выявлено нарушение п. 7 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, рекламная фраза «Арсенал-А® Окна № 1» содержит не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности, а именно: использование рядом с наименованием «Арсенал А» обозначения ®, являющегося знаком охраны товарного знака и указывающего на то, что применяемое обозначение («Арсенал А») является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации, в то время как указанное обозначение не зарегистрировано обществом с ограниченной ответственностью «Оконные технологии» в качестве товарного знака.

Суд согласился с данными выводами, указав, что изготовителем рекламируемого товара (окон) является общество с ограниченной ответственностью «Оконные технологии», но при этом первая часть рекламной фразы содержит наименование «Арсенал-А®». В соответствии со ст. 1485 ГК РФ правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы «R» или символа ® либо словесного обозначения «товарный знак» или «зарегистрированный товарный знак» и указывает на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации. Поскольку заявитель, не имея свидетельства на товарный знак «Арсенал А», не обладает исключительным правом на данное обозначение, использование им в рекламе знака охраны товарного знака явилось неправомерным.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, суд считает факт совершения обществом с ограниченной ответственностью «Оконные технологии» правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ установленным[3].

Между тем необходимо учитывать, что Закон о рекламе является частью конкурентного права, и в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе запрещается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции. Закон о защите конкуренции[4] в ст. 14.5 запрещает недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

При этом в одном из недавних дел Верховный Суд РФ разъяснил, что продвижение товара, его реклама являются неотъемлемой частью введения товара в гражданский оборот[5].

Таким образом, незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности в рекламе может являться актом недобросовестной конкуренции.

Стоит отметить, что в практике некоторых территориальных УФАС встречаются решения, где незаконное использование интеллектуальной собственности в рекламе признается актом недобросовестной конкуренции, например, в деле № А63-8204/2015 от 16.09.2015. В данном деле УФАС рассматривало рекламу проекта «Школа Маленьких Поварят» с незаконным использованием изображений героев мультфильма «Мадагаскар». По признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольным органом было возбуждено административное дело, по результатам рассмотрения которого ведомством принято решение о признании размещенной обществом рекламы ненадлежащей, распространенной с нарушением требований п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.

Мордовское УФАС признало ненадлежащей распространяемую с августа 2015 г. и по настоящее время рекламу «ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ 30-10-23, пр. Ленина, 19, 8 каб., 2 этаж, вход со двора строительно-техническая экспертиза», сопровождаемую стрелкой-указателем, в оформлении которой используется эмблема с вензелем «П» и надписью «Просперити», размещенную на выносной щитовой конструкции (штендере), установленной на тротуаре в непосредственной близости от здания (г. Саранск, пр. Ленина, 19), поскольку такая реклама нарушает требования п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку данная реклама размещается с использованием коммерческого обозначения «Центр бухгалтерской отчетности», сходного до степени смешения с фирменным наименованием конкурента, что вводит в заблуждение потребителей рекламы относительно действительного исполнителя рекламных услуг и является актом недобросовестной конкуренции (Дело № А39-1306/2016).

Рассматривая вопрос гражданской ответственности, необходимо сразу оговориться, что особых сложностей в части правового регулирования не имеется, это общие положения о защите интеллектуальных прав ст. ст. 1250, 1252 ГК РФ. Основной вопрос касается определения субъекта ответственности за незаконное использование в рекламе объектов интеллектуальных прав.

Напомним, что в рекламных правоотношениях участвуют следующие субъекты:

  1. рекламодатель − изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;
  2. рекламопроизводитель − лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;
  3. рекламораспространитель − лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Если в отношении рекламодателя можно с уверенностью утверждать, что данное лицо несет ответственность, поскольку оно полноценно использует объекты интеллектуальных прав, то в отношении рекламораспространителя и рекламопроизводителя вопрос требует более детального изучения.

Как следует из п. 6.1 ст. 1252 ГК РФ, в случае если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно. Данный вывод вытекает из буквального толкования указанной нормы.

Но такой подход не учитывает особенностей рекламных правоотношений. В одном из дел суд указал, что, исходя из определения понятий «реклама» и «рекламодатель», а также положений ст. 38 Закона о рекламе можно сделать вывод, что ответственность за нарушение авторских и смежных прав в случае их незаконного использования в рекламе несет рекламодатель как лицо, которое определило содержание рекламы и которому принадлежит рекламный макет[6].

Данный вывод представляется вполне логичным, поскольку рекламораспространитель при распространении рекламы выполняет исключительно техническую функцию, сводящуюся к доведению рекламной информации до потребителя. Рекламораспространитель не формирует содержание рекламы, т.е. фактически не использует объекты авторских и смежных прав.

Позиция об освобождении рекламораспространителя от ответственности на практике может приводить к значительным злоупотреблениям, поскольку рекламораспространитель, понимая, что он не несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, будет способствовать распространению рекламы, нарушающей интеллектуальные права.

Но необходимо учитывать, что статья 13 Закона о рекламе предусматривает обязанность рекламораспространителя проверять рекламную информацию на предмет ее соответствия требованиям действующего законодательства.

Соответственно, на практике встречается иная позиция о возможности привлечения рекламораспространителя к ответственности за нарушение авторских и смежных прав.

Подобный подход был поддержан Судом по интеллектуальным правам в одном из дел[7]: он признал правомерным привлечение рекламораспространителя к ответственности за нарушение исключительного права, поскольку в материалах дела отсутствовали доказательства того, что предприниматель как профессиональный участник предпринимательской деятельности, учредитель и издатель печатного издания в течение длительного периода времени − трех лет, действуя при той степени осмотрительности, которую от него требовали обычаи делового оборота, был лишен возможности потребовать от рекламодателя в соответствии со ст. 13 Закона о рекламе предоставить документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям гражданского законодательства, в том числе запросить документы, подтверждающие право на изображение.

Также данная позиция обосновывается абсолютным характером исключительного права, находя широкое применение в практике Мосгорсуда. Так, в Апелляционном определении Мосгорсуда от 26 марта 2013 года по делу № 11-9179 указано, что рекламораспространитель, принимая на себя обязательства по размещению рекламы, в которой незаконно использовано авторское произведение без согласия автора, фактически использует произведение.

В другом деле по иску к ФГУП «ВГТРК» о взыскании компенсации за нарушение авторских прав в связи с незаконным использованием музыкального произведения при размещении рекламного материала на телеканалах ответчика Мосгорсуд, удовлетворяя исковые требования, указал в Апелляционном определении от 16 января 2013 года по делу № 11-59, что спорные правоотношения возникли в связи с заявленным истцом нарушением авторского права, а не законодательства о рекламе, и в силу ст. ст. 1252, 1301 ГК РФ требование о выплате компенсации за нарушение авторского права предъявляется к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право, в связи с чем наличие или отсутствие у ФГУП «ВГТРК» статуса рекламодателя или производителя рекламы существенного правового значения для правильного разрешения спора не имеет.

Также нельзя не сказать об одном довольно странном прецеденте, когда рекламораспространитель был признан нарушителем исключительного права на товарный знак по причине того, что он использовал в рекламе рекламодателя его товарный знак без его согласия. Так, в Ставропольской газете «Открытая» была опубликована рекламная статья «Винодел от бога! Полвека трудов − прямая дорога» об обществе «Прасковейское».

Суды и ФАС, признавая рекламу ненадлежащей, указали, что товарный знак является словесным, представляет собой обозначение «ПРАСКОВЕЙСКОЕ», зарегистрирован на общество «Прасковейское». С учетом изложенного использование в публикациях словесного элемента «Прасковейское» применительно к алкогольным напиткам обоснованно расценено Управлением ФАС и судами в качестве использования в публикуемых материалах, носящих рекламный характер, товарного знака.

Таким образом, господствующая судебная практика исходит из того, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в рекламе[8].

В отношении рекламопроизводителя у Суда по интеллектуальным правам сформировалась противоположная позиция, согласно которой истец, требуя возложить ответственность за использование принадлежащего ему товарного знака на рекламопроизводителя, должен предоставить доказательства вины этого лица в незаконном размещении в рекламном объявлении обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком истца[9].

То есть фактически суд в отношении рекламопроизводителя не стал применять положения о «безвиновной ответственности» (ч. 3 ст. 1250 ГК РФ), отдав предпочтение ч. 8 ст. 38 Закона о рекламе, согласно которой рекламопроизводитель отвечает при наличии его вины.

[1] Постановление ФАС Центрального округа от 20.12.2007 по делу № А36-1212/2007.

[2] Решение ФАС РФ по делу № 3-5-34/00-08-16.

[3] Решения Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-9287/2009 от 10.06.2009.

[4] Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Российская газета. № 162. 27.07.2006.

[5] Определение Верховного Суда РФ от 09.12.2015 по делу № 304-КГ15-8874, А67-4453/2014.

[6] Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 15.01.2010 по делу № А45-4604/2009, от 22.12.2009 по делу № А45-4077/2009.

[7] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.09.2015 № С01-739/2015 по делу № А34-7366/2014.

[8] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.03.2017 по делу № А63-5790/2016.

[9] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.11.2015 № С01-975/2015 по делу № А09-11804/2014.

You Might Also Like

Внимание! Персональные данные пользователей (такие как cookies) обрабатываются в целях функционирования сайта. В случае, если Вы не согласны с таким использованием, немедленно покиньте сайт, в противном случае пользование сайтом интерпретируется как согласие на обработку персональных данных. Согласен
Яндекс.Метрика